Attention aux Pirates BitTorrent : les avertissements des FAI sont terminés, mais préparez-vous à pire !

Les détenteurs de droits d’auteur cherchent à changer le comportement des pirates

De nombreux détenteurs de droits d’auteur pensent que s’ils parviennent à communiquer avec les pirates, une proportion d’entre eux changera leur comportement. Le ton des messages varie, mais des conséquences légales sont généralement mentionnées.

Lorsqu’il s’agit d’atteindre les pirates présumés de BitTorrent à grande échelle, le problème immédiat est l’identification précise. Bien que les adresses IP puissent mener à un contrefacteur ou du moins à la personne qui paie la facture Internet, il s’agit d’un processus coûteux lorsqu’il n’y a aucune intention d’intenter un procès tout en récupérant les coûts.

Le plan de BREIN

À la fin de l’année 2020, le groupe néerlandais de lutte contre la contrefaçon BREIN pensait avoir trouvé une solution. Le plan consistait à surveiller les essaims de BitTorrent, à identifier les adresses IP partageant le contenu le plus fréquemment ou à long terme, puis à les faire correspondre aux fournisseurs d’accès Internet locaux. Après avoir reçu des avis d’avertissement de BREIN ciblant ces adresses IP, les fournisseurs d’accès Internet n’avaient plus qu’à les faire correspondre aux clients concernés et à transmettre les avis de BREIN.

Le plan de BREIN ne nécessitait pas la connaissance de l’identité des contrefacteurs présumés ; les fournisseurs d’accès Internet agiraient en tant que mandataires, s’assurant que les avis étaient remis, laissant à BREIN le soin de surveiller les réseaux BitTorrent à la recherche de signes de changement de comportement. Personne n’était poursuivi en justice, du moins pas à ce stade.

BREIN a présenté son plan à Ziggo, le plus grand fournisseur d’accès Internet aux Pays-Bas, qui a refusé de coopérer pour des raisons de confidentialité. Tout comme il l’avait fait à de nombreuses reprises auparavant, BREIN a intenté un procès à Ziggo dans le but de forcer la conformité, soutenant que son plan était une réponse proportionnée et respectueuse de la vie privée face à la contrefaçon.

Deux tribunaux, deux défaites rares pour BREIN

Lors de la première audience devant un tribunal d’Utrecht, entre autres choses, Ziggo a fait valoir que la demande de BREIN était trop large. Bien que le tribunal ne soit pas d’accord, les préoccupations de confidentialité de Ziggo ont trouvé un terrain fertile grâce à la mise en œuvre par les Pays-Bas du règlement général sur la protection des données (RGPD) de l’Union européenne.

Pour traiter légalement des informations personnelles, les entreprises doivent remplir certains critères et obtenir les licences appropriées. BREIN avait déjà obtenu l’autorisation de l’Autorité néerlandaise pour la protection des données avant de commencer son travail. Ziggo, en revanche, n’avait aucune raison d’obtenir cette autorisation, du moins pas avant que BREIN ne demande sa coopération.

Le tribunal a estimé que sans obtenir l’autorisation de l’autorité chargée de la protection des données, la loi n’autorisait pas Ziggo à se conformer à la demande de BREIN. Étant donné que Ziggo n’avait aucune intention d’obtenir cette autorisation et ne pouvait pas être contraint de le faire, cela a effectivement réglé l’affaire en faveur de Ziggo.

BREIN a fait appel, mais le résultat a été le même. Sans base légale permettant à Ziggo de traiter des données personnelles, le FAI ne pouvait pas être contraint de transmettre les avis.

BREIN renonce à un recours devant la Cour suprême

En mars 2023, BREIN a annoncé qu’il n’irait pas en appel devant la Cour suprême. Ceux qui connaissent l’histoire de BREIN auraient reconnu que cela était inhabituel, mais il est également rare que les lois européennes sur la protection de la vie privée se heurtent à la capacité des titulaires de droits de protéger les droits d’auteur et qu’elles sortent gagnantes.

Bien que cela ait été un revers évident, il était toujours probable que BREIN trouverait une autre solution. Dans un communiqué jeudi, BREIN a déclaré qu’avec les avertissements anonymes écartés, il adoptera une politique de « donnant-donnant » qui supprime complètement les avertissements.

« Cela signifie que désormais, BREIN identifiera simplement les contrefacteurs majeurs ou fréquents, si nécessaire avec la communication de leurs données nom et adresse par leurs fournisseurs d’accès Internet, et les tiendra responsables de leurs infractions », déclare BREIN.

« Selon les circonstances de l’affaire, cela implique la signature d’une déclaration d’abstention avec une clause pénale pour les infractions futures, le remboursement intégral ou partiel des coûts engagés et, si nécessaire, une indemnisation pour les dommages subis par les titulaires de droits lésés. »

Si on leur donnait le choix, les pirates auraient peut-être préféré des avertissements « anonymes », mais cela aurait été en plus de ce qui précède, qui n’a jamais été exclu. Que cela soit viable financièrement à grande échelle est une autre question, mais BREIN a des options pour équilibrer les comptes, principalement aux dépens des pirates présumés.

« Si les intermédiaires refusent à tort de fournir volontairement des données nom et adresse, BREIN doit supporter des coûts pour obtenir une ordonnance du tribunal. Si ceux-ci ne sont pas remboursés par l’intermédiaire, BREIN peut choisir de les récupérer auprès du contrefacteur », explique le groupe de lutte contre la contrefaçon.

« C’est l’une des raisons pour lesquelles BREIN demande généralement aux intermédiaires d’informer leurs clients de la demande de [données personnelles] afin qu’ils puissent choisir de se déclarer eux-mêmes à BREIN. »

Dans certains cas, les FAI peuvent être contraints d’envoyer des avertissements

Dans une affaire distincte, BREIN a accusé un abonné de Ziggo d’offrir plus de 200 livres électroniques contrefaits au public via un répertoire ouvert. BREIN a demandé au FAI de transmettre un avertissement ou de partager leurs coordonnées personnelles. Lorsque Ziggo a refusé de coopérer, BREIN a intenté un procès au FAI et en 2022, a perdu l’affaire pour les mêmes raisons de confidentialité.

En appel, cependant, c’était au tour de BREIN de sortir gagnant. Alors que le RGPD avait auparavant ruiné la capacité de BREIN à envoyer des avertissements anonymes, la cour d’appel a estimé que les intérêts de BREIN à fermer l’accès aux livres électroniques contrefaits l’emportaient sur les droits à la vie privée de l’abonné de Ziggo. À l’avenir, cela signifie que BREIN pourra obtenir les coordonnées des pirates présumés, à condition de remplir certaines conditions.

BREIN doit démontrer « que (i) le préjudice et le caractère illégal sont suffisamment plausibles, (ii) le demandeur (BREIN) a un intérêt réaliste à obtenir les données, (iii) il n’existe pas d’autre option moins intrusive pour récupérer les données, et (iv) en pesant les intérêts, l’intérêt du demandeur est supérieur à celui de la personne concernée et du fournisseur. »

En d’autres termes, chaque cas sera jugé en fonction de ses mérites et il n’y aura pas de divulgation systématique. Il n’y aura aucune possibilité pour les pirates de regretter d’avoir été pris d’une manière qui ne coûte pas d’argent non plus.

Après près de deux décennies d’avertissements publics, de milliers d’articles de presse et de millions de règlements pécuniaires payés dans le monde entier, le dernier avertissement finit toujours par être le plus critique de tous.